HABER: ESRA TOKAT

(ANKARA) - Yüksek Seçim Kurulu (YSK) üyelerine hakaret ettiği gerekçesiyle hakkında hapis cezası verilen İstanbul Büyükşehir Belediye (İBB) Başkanı Ekrem İmamoğlu`nun avukatları, istinaf aşamasındaki dosyaya bilimsel mütalaa sundu. Söz konusu mütalaada, TCK`nın 125 3-a maddesinin Anayasa`ya aykırı olduğu ileri sürülerek, bu hükmün iptali istemiyle dosyanın Anayasa Mahkemesi`ne (AYM) götürülmesi gerektiği savunuldu. Mütalaada, TCK`nın 125`inci maddesinin ``alelade bir ceza normu olmadığı`` vurgulandı ve ``Anayasa`daki ifade özgürlüğü hakkı üzerinde etki doğurmaktadır. Bu bakımdan yasama organının suç ve ceza politikasına ilişkin marjının daraldığı bir alan söz konusudur. Bu alanda Anayasa`ya aykırılık iddiası `ciddi` niteliktedir`` tespitine yer verildi.

İmamoğlu`nun avukatları tarafından istinaf aşamasındaki dava dosyasına "Türk Ceza Kanunu`nun 125. Maddesinde Kamu Görevlilerine Hakaret Suçu için Öngörülen Ceza ve Güvenlik Tedbirleinin Anayasa`daki İfade ve Siyasal Özgürlüklerle Normlara Aykırı Olduğu Hakkında" başlıklı bir bilimsel mütalaa sunuldu.

İmamoğlu`nun avukatları bu mütalaaya istinaden istinaf mahkemesinden İmamoğlu`nun mahkum olduğu TCK`nın 125 3-a maddesinin Anayasa`ya aykırılığını ileri sürererek, bu hükmün iptali istemiyle AYM`ye götürülmesini istedi.

İstinaf mahkemesi söz konusu Anayasa`ya aykırılık iddiasını ``ciddi`` bulursa, söz konusu maddeyi itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi`ne iptali istemiyle götürebilecek. Bu durumda dava dosyası, AYM`den gelecek karara kadar bekletilmek zorunda.

"Mahkemenin görevi, hükmün Anayasa`ya aykırı olup olmadığına dönük kanaat oluşturmak değil"

İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı`ndan Prof. Dr. Adem Sözüer ve Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı`ndan Doç. Dr. Tolga Şirin tarafından hazırlanan bilimsel mütalaada Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesinin, “yetkili bir mahkeme” olarak gördüğü davada, TCK md. 125/3-a ve fıkra 5 hükmü ``davada uygulanacak norm`` niteliğine haiz olduğu ve bu normun Anayasa`ya aykırılığı taraflarca ileri sürüldüğünde mahkemenin görevinin, hükmün Anayasa`ya aykırı olup olmadığına dönük kanaat oluşturmak değil; bu iddianın ``ciddi`` olup olmadığını değerlendirmek olduğuna dikkat çekildi.

Söz konusu davanın Anayasa Mahkemesi`nce incelenmesi gerektiği kaydedilen mütalaada, buna gerekçe olarak Türkiye`nin üyesi olduğu Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi kaynaklarının, TCK md. 125/3-1 hükmünün değiştirilmesi ve/veya tamamen kaldırılması yönünde görüşü olduğu ve uluslararası hukuka uymamanın da Anayasa`ya da aykırı olacağı vurgulandı.

TCK md. 125/3-1 hükmünün benzerlerinin bulunduğu ülke sayısının azınlıkta kaldığı belirtilen mütalaada, Türkiye ile ortak kültürel ve tarihsel bağları olan Avrupa devletlerinin içinde böyle bir hükme neredeyse hiç rastlanmadığı ifade edildi. Rastlananlarda ise konunun anayasa mahkemelerine taşınarak iptal edildiği kaydedildi.

"İfade özgürlüğü hakkı üzerinde etki"

TCK md. 125/3-a ve f. 5 hükmünün Anayasa`daki ifade özgürlüğü hakkı üzerinde etki doğurduğu ve bu yüzden de yasama organının suç ve ceza politikasına ilişkin marjının daraldığı bir alanın olduğu ifade edildi. Mütalaada, şöyle denildi:

``AYM, bir ceza normunun konması ve yaptırım ağırlığını belirleme konusunda yasama organına geniş bir takdir alanı bıraksa da bu cezanın bir temel hakka etki ettiği bağlamlarda daha sıkı bir ölçülülük değerlendirmesi yapmakta ve daha az müdahaleci
yöntemler mevcut olduğunda iptal kararı vermektedir.  Somut olayda TCK md. 125/3-a ve f. 5 hükmü alelade bir ceza normu değildir, Anayasa`daki ifade özgürlüğü hakkı üzerinde etki doğurmaktadır. Bu bakımdan yasama organının suç
ve ceza politikasına ilişkin marjının daraldığı bir alan söz konusudur. Bu alanda Anayasa`ya aykırılık iddiası `ciddi` niteliktedir.

AYM`nin kamu görevlilerine dönük içtihadı `kamu görevlilerinin gördükleri işlev nedeniyle daha fazla
eleştiriye katlanmak durumunda oldukları ve bu kişilere yönelik eleştiri sınırlarının çok daha geniş olduğu` yönündedir. Bu içtihat karşısında kamu görevlilerine dönük sert eleştirinin (politik ve kamusal davalarda hakaretin sınırları çoğu kez gridir) daha ağır ceza
tehdidi altında bırakılmasında tutarsızlık vardır. Bu tutarsızlık ve mantıki sonuç, iddianın ciddiliği için dikkate değerdir.``

"Yapılması gereken şey dosyayı Anayasa Mahkemesi`ne göndermek"

Tüm bu gerekçeler ışığında mütalaada, sonuç olarak şu tespit yapıldı:

"Sonuç itibarıyla ciddilik iddiası tutarlı bir mantıki argümantasyonun yanı sıra atıf yapılan kaynakların ciddiliğine dayanılarak sınanabilir. İşbu raporda uluslararası kaynaklar, karşılaştırmalı hukuk verileri, AYM içtihatları ve bunlardan hareketle akademik bir kaynak olarak kişisel kanaatimiz TCK md. 125/3-a ve fıkra 5 hükümlerinin Anayasa`ya aykırı olduğuna ilişkin iddianın `ciddi` olduğu yönündedir. Böylesi bir durumda yapılması gereken şey, dosyayı AYM`ye göndermek ve AYM`nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakmaktır."

"Şeref ve haysiyetler yönünden insanlar arasında bir hiyerarşi yok"

Mütalaada, hocalar ayrıca dokuz maddelik kişisel görüşlerine de yer verdiler. Özetle, şeref ve haysiyetler yönünden insanlar arasında bir hiyerarşi olmadığı ve genel hakaret suçu varken, daha baştan kişi kategorileri arasında ayrım yapılmasında sorun olduğu; kamu görevlilerinin eleştiriye açık olmaları gerektiği kaydeddildi. Mütalaada, hakaret ile ifade özgürlüğü arasındaki ilişkide sınırların nereden çizildiğinin çoğu kez belirsiz olduğu vurgulanırken, "Bu belirsizlik bağlamında daha baştan devlet otoritesini daha çok koruyan tutum, kişilerin üzerinde oto-sansüre, korkuya veya caydırıcı etkiye neden olabilir" denildi.

"Hakkaniyetsizlik ve eşitsizlik"

Hakaret suçu için gereken davranışın "söz"den ibaret olduğu ve hiçbir sözün kişinin özgürlüğünden mahrum kalmasına yol açacak hapis cezasını gerektiremeyeceği ifade edilen mütalaada, bunun kategorik olarak ölçüsüzlük yarattığı belirtildi. Anayasa`daki ``eşitlik`` ilkesine de değinilen mütalaada, "Güçlünün, kendisine dönük eleştirilerden ötürü daha ağır ceza hükümleriyle korunmasında hakkaniyetsizlik ve eşitsizlik sorunu olduğu açıktır" değerlendirilmesi yapıldı.